前文，笔者已对知识产权全链条保护的意义以及仲裁在知识产权全链条保护中的优势进行了说明，本文将从《仲裁法征求意见稿》对知识产权仲裁的影响展开阐述。

《仲裁法征求意见稿》对知识产权仲裁的影响

01

关于知识产权纠纷的仲裁范围

争议的可仲裁性是指，按照一国法律允许通过仲裁解决的争议范围。由于仲裁是以尊重当事人契约自由为宗旨而设立的非公力的私人救济机制，因此，可以通过仲裁解决的争议原则上应当具备当事人能够自由处分的性质。知识产权纠纷的可仲裁范围的确定，某种程度上决定了仲裁在知识产权全链条保护中发挥作用的空间。

《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁，明确了知识产权合同纠纷的可仲裁性。但对于侵权性知识产权纠纷的可仲裁性，《仲裁法》并没有作出规定。笔者以为，与知识产权相关的民商事纠纷可以纳入仲裁范围，只要双方当事人之间有合法有效的仲裁协议，就可以进行仲裁。仲裁是一种民间性的法律冲突救济机制，仲裁的民间性质与纠纷的可仲裁性有着内在的必然联系，前者是决定后者的重要因素之一,后者是对前者的重要体现[1]。在加拿大、比利时、英国、美国和瑞士等少数国家，所有的知识产权争议都可以交付仲裁，不存在否定性的障碍[2]。而部分国家对知识产权争议仲裁采取了较为谨慎的态度，在肯定知识产权争议仲裁的同时对其进行了限制。随着世界各国之间经济相互依存性的加强，国际商事仲裁的范围越来越宽，我们应该以开放的眼光对待侵权性知识产权纠纷的可仲裁性[3]。《纽约公约》第2条规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”，侵权纠纷也具有可仲裁性。世界知识产权组织仲裁与调解中心处理争议类型包括合同纠纷（如专利和软件许可证、商标共存协议、分销协议医药产品和研发协议）和非契约性的纠纷（如专利侵权）[4]。在我国，对于知识产权本身有效性的争议以及因侵权而产生的争议是否可通过仲裁加以解决的问题，《仲裁法》并没有作出具体规定。

《仲裁法征求意见稿》第26条规定，法律规定当事人可以向人民法院提起民事诉讼，但未明确不能仲裁的，当事人订立的符合本法规定的仲裁协议有效。该条顺应了国际知识产权保护发展潮流，相较于《仲裁法》的规定，有着明显的进步。虽然该条没有明确规定知识产权侵权纠纷的可仲裁性，但是从侧面给知识产权侵权性纠纷选择适用仲裁预留了空间。笔者以为，《仲裁法征求意见稿》虽对知识产权侵权纠纷预留了仲裁可行性的余地，但是对该规定的理解和操作的不一致性，可能会影响知识产权纠纷的仲裁范围。在确保知识产权全链条保护的前提下，不妨在《仲裁法》修订的过程中，适度扩大知识产权纠纷的仲裁范围，如明确知识产权侵权纠纷的可仲裁性，或尝试将部分知识产权权属性纠纷进行仲裁。

02

关于仲裁庭的组成机制

《仲裁法》第13条规定，仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。但是对于当事人选择仲裁员的范围并没有明确予以回应。从实践来看，因为我国仲裁机构的仲裁员名册制度基本上是封闭式的，当事人选择仲裁员的空间基本上被限定在了案件管理机构的仲裁员名册范围内。由于知识产权是所有领域中专业性最强的，其纠纷所涉及的专业知识面极其广泛与深入，知识产权仲裁就需要具备很高的技术性和专业性。因此，仲裁机构就需要着力建立一批专业化的仲裁队伍，专业化、专职化或者稳定化的仲裁队伍依靠当事人自己的选择和实践经验，这也有利于实现知识产权仲裁的整体良性运转，当事人对于仲裁员的选择性较强，就需要法律明确可选择仲裁员名册的范围。

《仲裁法征求意见稿》第50条规定，当事人可以在仲裁员推荐名册内选择仲裁员，也可以在名册外选择仲裁员。当事人在名册外选择的仲裁员，应当符合本法规定的条件。当事人约定仲裁员条件的，从其约定；但当事人的约定无法实现或者存在本法规定的不得担任仲裁员情形的除外。这一修订对于仲裁员名册这一问题在立法上确切回应。在仲裁庭组成上赋予当事人极大的自主权，按照该条的规定，在不违反法律以及仲裁机构规则的前提下，拓宽了当事人选择仲裁员的自由度，与国际做法一致，当事人有权在法律以及各仲裁机构仲裁规则允许的范围内选择仲裁员，基本上可以实现知识产权专业领域仲裁员的共享。如此，各仲裁机构可以联合组建知识产权纠纷仲裁员数据库，配备知识产权领域的仲裁员信息，争议双方可以选择他们信任的仲裁员。当事人可以约定仲裁员条件，这在某种程度上直接将仲裁庭的组成权利完全交给了当事人，当事人的自主性更强，充分尊重当事人高度的意思自治。

03

关于仲裁的效率

信息社会和全球经济一体化的趋势，使得效率标准在合理性评价中越来越占有更加重要的地位。正如英国伦敦国际仲裁院名誉主席麦克尔·卡尔爵士所警告的：“现代化商业经营管理将越来越设法避免过分复杂的仲裁程序，而以更简单和更快捷的解决争议方式替代它。”如何在保证程序正当的前提下促进仲裁程序的运营，提高仲裁的效率，将是仲裁机构面临的一大挑战[5]。《仲裁法》虽然规定了仲裁一裁终局，但实践中有的当事人为了拖延时间，在仲裁中恶意提起管辖权异议。根据《仲裁法》的规定，仲裁管辖权由法院予以审理，有时会造成仲裁的严重拖延，仲裁效率受到很大的影响。

其实由仲裁庭而不是由仲裁机构来决定对案件的管辖权，是充分尊重当事人意思自治的表现，对于仲裁管辖权的审理，最好的方法是由争议的双方在仲裁庭的组织下进行面对面的辩论、举证和质证，然后再由仲裁庭对此作出决定。解决管辖权争议和解决实体争议是同一道理。另外，仲裁管辖权、包括仲裁协议效力问题，在很多情况下与当事人争议的实体法律关系相互依存(如代理关系)，如果将管辖权问题完全交由仲裁委员会决定，则其不可避免地要对争议的实体法律关系进行审理，从而取代了仲裁庭的职权，违背了仲裁庭独立仲裁的原则。因此，国际上通行的做法，是仲裁机构在受理仲裁申请时，一般只要求申请人提供争议双方之间仲裁协议的表面证据，如果被申请人对仲裁管辖提出异议，则由仲裁庭审理决定。这样，既能保证决定的准确性，又能减少程序环节，提高效率[6]。

《仲裁法征求意见稿》第28条规定，当事人对仲裁协议是否存在、有效等效力问题或者仲裁案件的管辖权有异议的，应当在仲裁规则规定的答辩期限内提出，由仲裁庭作出决定。仲裁庭组成前，仲裁机构可以根据表面证据决定仲裁程序是否继续进行。该条修订，明确赋予了仲裁庭自裁管辖的权力，仲裁协议效力异议的审查主体为仲裁庭。可以避免不必要的仲裁程序拖延，赋予仲裁庭自裁管辖权，与国际上的通行做法一致，有利于提升仲裁效率。

《仲裁法征求意见稿》第30条规定，仲裁程序可以通过网络方式进行。《仲裁法》没有对网络仲裁进行规定，对于知识产权纠纷可以允许当事人通过区块链等方式保存、固定和提交证据，有效解决知识产权权利人举证难问题。其实，国际上已经有一些纠纷解决机构运行了网络审理模式，其本质也是利用区块链技术提高解决问题的效率。如世界知识产权组织电子案件设备允许当事人、第三人和中心通过中心的网站，从世界的任何一个地方对已提交到电子系统的案件相关材料进行加密、存储以及检索。中心允许当事人适用电子案件设施，以协助当事人提供快速高效的争议解决程序[7]。

04

关于仲裁的临时措施

“损害赔偿”与临时禁令是知识产权侵权责任中最具代表性的二元救济模式。[8]这可以有效保护当事人的利益，因为在知识产权侵权纠纷案件中往往需要及时采取临时禁令措施、证据保全措施等强制措施。法院可以依当事人申请发布临时禁令，及时制止知识产权侵权行为，避免侵权后果扩大化，让当事人及时止损。我国《仲裁法》第28条和第46条仅仅规定了证据保全与财产保全两种类型的临时措施。在仲裁程序中，仲裁庭没有法律依据采取临时禁令措施，这在一定程度上会直接影响知识产权纠纷当事人对仲裁的选择。

《仲裁法征求意见稿》第43条规定，当事人在仲裁程序进行前或者进行期间，为了保障仲裁程序的进行、查明争议事实或者裁决执行，可以请求人民法院或者仲裁庭采取与争议标的相关的临时性、紧急性措施。该条赋予了仲裁庭决定是否采取临时性、紧急性措施的权力，增强了知识产权的仲裁保护力度。《仲裁法征求意见稿》第49条规定，临时措施需要在中华人民共和国领域外执行的，当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请执行。仲裁庭组成前，当事人需要指定紧急仲裁员采取临时措施的，可以依照仲裁规则向仲裁机构申请指定紧急仲裁员。紧急仲裁员的权力保留至仲裁庭组成为止。紧急仲裁庭制度，满足了当事人在仲裁案件受理后至仲裁庭组成前提出临时措施申请时的需要。紧急仲裁员制度可以避免在仲裁庭组成之前，当事人因需要采取紧急措施而没有适格主体作出决定的尴尬。另外，对于需要在中华人民共和国域外执行的临时措施，仲裁庭也有权直接决定，只要执行地法院予以认可，无需再由法院另行裁定。此举简化了程序，提高了效率。

05

关于仲裁的公正

仲裁的公正除需要专业的人员对知识产权纠纷进行审理外，还要保障审理者能够充分保持中立性。虽然《仲裁法》第14条规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。但是国内多数仲裁机构工作人员多位为事业性编制，仲裁委员会与政府存在着某些关联，受制于地方保护的环境，仲裁的中立性、公正性受到质疑[9]。

《仲裁法征求意见稿》第16条规定，仲裁机构按照决策权、执行权、监督权相互分离、有效制衡、权责对等的原则制定章程，建立非营利法人治理结构。仲裁机构的决策、执行机构主要负责人在任期间不得担任本机构仲裁员。在职公务员不得兼任仲裁机构的执行机构主要负责人。该条明确仲裁机构要建立决策权、执行权、监督权相互分离与制衡的非营利法人治理结构，避免了行政机关因对仲裁机构人事的任免而可能造成的其他影响，较之传统绝大多数的仲裁机构而言，这一修订对仲裁机构的发展和治理模式都有巨大变化。通过决策权、执行权以及监督权的分离，可以建立有效制衡的管理模式，仲裁机构在任期间的决策、执行机构主要负责人排除在机构的仲裁员名册内，仲裁机构的人事任命与地方政府之间的关系相对独立，更加有利于保障仲裁机构的高效运作以及仲裁庭办案的独立性，确保仲裁的公正。

作者 | 南京仲裁委员会 宋云云

注 释

[1]谭兵.中国仲裁制度的改革与完善[M].人民出版社，2005年版.

[2]唐云峰.国外知识产权争议仲裁的最新发展及对我国的启示[C].2008知识产权南湖论坛.2008年

[3]孙移芳.关于我国知识产权仲裁的几点思考[J].经济研究参考，2010年第41期.

[4]引进WIPO项目课题组.创新知识产权纠纷多元化解决机制——深圳引进 WIPO 仲裁调解机构的意义与优势[N].深圳特区报,2017年1月3日.

[5]石毅.改革仲裁方式提高仲裁效率[J].https://www.51test.net/show/1003715.html.2019年11月12日

[6]石毅.改革仲裁方式提高仲裁效率[J].https://www.51test.net/show/1003715.html.2019年11月12日

[7]引进WIPO项目课题组.创新知识产权纠纷多元化解决机制——深圳引进 WIPO 仲裁调解机构的意义与优势[N].深圳特区报,2017年1月3日.

[8]杨涛.我国知识产权临时禁令制度的现实困境与立法完善[J].知识产权,2012年第1期.

[9]梁平,陈焘.论我国知识产权纠纷解决机制的多元构建[J].知识产权,2013年第2期.