阅读提示：相对人明知挂靠关系时，应当知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人，而非被挂靠人，可认定双方之间直接存在合同关系，由挂靠人对其直接承担合同责任。如交易与项目部职能有关，则被挂靠人因其允许挂靠人以其名义对外实施民事行为，对于相对人的损失具有一定过错，可承担补充责任。如交易与项目部职能无关，因其无明显过错，则原则上不应承担责任。

建筑工程领域内，经常出现挂靠人承接工程后，将工程转包或分包给他人施工。此种情况下，若挂靠人欠付实际施工人工程款，被挂靠人是否应承担连带付款责任？这个问题涉及挂靠人对外为民事法律行为的责任主体。江苏省高院编辑的《建设工程施工合同案件审理指南》一书认为：

挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任，实践中并无异议。

但是，挂靠人以被挂靠人名义特别是以被挂靠人项目部等名义对外实施民事行为包括买卖、租赁、借款、转分包等，其责任主体和责任形态在实践中存在较大争议。实践中有两种观点：

一种按表见代理的构成要件进行审查。须符合以被代理人名义从事法律行为，具有代理权外观、本人可归责性、相对人善意无过失等表见代理构成要件的，方能由被代理人即被挂靠人承担责任。在诉讼主体上，也应当按照表见代理的请求权基础，由被挂靠人或挂靠人为被告，而不能以两者作为共同被告。

另一种思路则从挂靠关系出发，考虑挂靠人与被挂靠人的责任问题，认为由于挂靠施工违反法律强制性规定，且挂靠人与被挂靠人对外均属于明知。

我们认为，建设工程领域挂靠人以被挂靠人的名义实施的名义实施民事行为的具体形态非常复杂，应从借名法律关系的基本原理、意思自治原则和信赖保护原理出发，针对具体情况寻找相应的请求权基础和法律规则。

相对人对挂靠关系不明知时，应区分挂靠人实施民事行为的具体内容进行区别对待：

（1）如果挂靠人从事的是与项目部职能无关的民事行为，则原则上应由挂靠人承担民事责任。

（2）如果挂靠人从事的是与项目部职能有关的民事行为，如购买材料、租赁设备、组织劳务施工，则应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。通常除非挂靠合同另有约定，挂靠人以项目部的名义实施的与项目部职能有关的民事行为，都应视为被挂靠人对挂靠人的概括授权，可类推适用有权代理规则，被挂靠人作为合同相对人自应承担相应合同责任。退一步而言，即使合同另有约定，因挂靠人所实施的行为与项目部职能有关，除非相对人明知挂靠人与被挂靠人之间另有约定，一般也应类推适用表见代理规则，由被挂靠人承担合同责任。

关于挂靠人是否需要承担连带责任的问题。应当明确的是，目前从实体法层面，建设工程领域除《建筑法》中明确规定挂靠人与被挂靠人应就工程质量与质量损失对发包人共同承担连带赔偿责任外，并无明确的实体法依据。

一般而言，依有权代理或表见代理规则，由被代理人承担责任符合相对人的合同预期，代理人不承担责任对相对人的权利并无影响。

挂靠和代理虽有类似，可类推适用有关代理规则，但挂靠与代理也仍然存在一些不同之处。代理本质上是受托人经委托人授权，以委托人即被代理人名义，为被代理人利益实施相关民事行为。挂靠实际上是一种借名行为，挂靠人以被挂靠人名义对外交易，是为自己利益实施相关民事行为。挂靠人在交易中，主观上存在意欲误导相对人，使相对人对交易对象产生误判，并实际获取交易利益的情况。

从现有法律对合同债权承担连带责任的规定来看，主要有共同享有交易利益（如合伙、夫妻共同债务等），或是特定情况下对债务人的责任财产造成侵害直接影响债权实现（如公司法中股东未尽出资义务对公司债权人承担连带责任）等形式。请点击指导性案例关注公众号。虽然目前尚未有实体法对建设工程领域挂靠人是否承担连带责任作出明确规定，但上述涉挂靠交易中，挂靠人不仅享有交易利益，而且直接对相对人债权不能实现具有重大过错，符合连带责任的一般法理。因此，我们倾向于挂靠人应承担连带责任。

相对人明知挂靠关系时，应当知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人，而非被挂靠人，可认定双方之间直接存在合同关系，由挂靠人对其直接承担合同责任。如交易与项目部职能有关，则被挂靠人因其允许挂靠人以其名义对外实施民事行为，对于相对人的损失具有一定过错，可承担补充责任。如交易与项目部职能无关，因其无明显过错，则原则上不应承担责任。